吕青：再融资提前泄密是杭萧钢构教训的重演

二是程序的进路，即应当由谁来界定公共利益。

商会则没有具体的行业或职业划分，一般以地域为范围，包括不同规模、不同行 业的企业代表或是企业家行业组织。第三，政府对非政府组织的依法、适度监管。

4)其 他群众团体：工会、共青团等。)因此，完全放任非政府组织的发展是危险的，政府对 其进行监管的合理性毋庸置疑。因此，更加需要注意的是，尽管非政府组织保持与政府的沟通合作、接受政府资助等在 世界各国都客观存在，但是我国的情况尤为特殊，我国的非政府组织无论在组织设置和 活动方式上都保留了官气或者官僚机构作风，欠缺应有的独立性和自主性，所以保 持非政府组织的非政府性，扶持非政府组织独立发展是当务之急。部分非政府组织由于规模小、活动范围有限，不去进行登记。就现状来讲，很难说事业单位是非政府组织还是企业，但是可以肯定的是，事业单位 与政府有着泾渭分明的界限，其改革和分化势在必行。

另一个现象也值得引起深思，近年来登记在册的新增 非政府组织并不像人们想像的多，登记的比实有的要少，可以说，这和严格的登记制度 有直接的关系。包括行业协会、专业协会、商会等。对于远离执法一线的高层级行政机关而言,其所制定的裁量基准的科学性如何保障?在上级已经制定极为细密的裁量基准的情况下,下级是否还有必要重新制定?上级制定的裁量基准是否能够约束下级的执法活动?其次,执法人员随身携带冗长的裁量基准文本去实施对号入座式的处罚,是否从根本上违背了行政裁量自主判断、自主选择的本义?换言之,层出不穷的裁量基准在限缩行政裁量空间的同时,是否已经在事实上走向了消灭行政裁量的极端?最后,各自为政的裁量基准虽不乏地方治理经验的加工与提炼,但这种星罗棋布的格局是否违背了裁量基准避免同案异罚的初衷?换言之,裁量基准在特定地区达到统一规范行政执法活动效果的同时,是否会在事实上造成不同地区之间新的判断不一甚至执法不公?很显然,在裁量基准制度改革已然运动化的当下,必须清醒认识到这一热烈场景背后的现实难题。

在韩国,作为裁量行为的控制方式之一,裁量准则指的是下级行政机关在裁量处分中为了提示裁量权行使的一般的方向而发布的准则。那么,是否有可能存在第三种具有更多比较优势的裁量基准生成模式呢?回答应该是肯定的。(5).例如,四川省人民政府于2008年7月27日以川府函〔2008〕217号文件的形式公布了《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》,要求省级行政执法部门制定本系统行政处罚自由裁量权实施活动的具体办法和措施,明确行政处罚自由裁量的具体标准和程序要求,作为本系统各级机关实施行政处罚的工作依据;同时规定各市、州人民政府可以组织本级行政执法部门,结合本区域实际,在省级行政执法部门行政处罚自由裁量规范基础上细化标准。该法第5条第1款规定:行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等,应制定必要的基准(审查基准)。

⑴行政裁量基准缘何成为我国当前基层行政法治建设中的一道风景线?实际上,除了高层的积极推动与大力支持外,主要基于两方面的现实动因:一方面,在中国的社会生活中,行政相对人日常接触的多为基层行政执法机关,但由于高位阶法律规范往往授予行政执法机关广泛的裁量权,加之缺乏严密的程序制约,导致行政裁量权行使几乎处于不受控制的状态。可见,当前的学术论争的焦点体现在对裁量基准实效性的不同判断以及制度弊端如何纠偏的问题上。

正如英国学者韦德所言:法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。二、关于行政裁量基准的理论争鸣最近几年,行政裁量基准的生动实践逐渐引起了学界的关注。这种模式的立论基础在于裁量基准只是行政机关的内部规范性文件,是对执法经验的总结,无需借助外部力量的参与。(6).不过,实践中也存在少数例外。

诸如同案异罚、处罚不公、滥用裁量的现象比比皆是,法律尊严和政府形象在行政相对人的眼中大打折扣,由此引发的纠纷也在很大程度上加剧了基层社会的治理风险。以中国现行体制下上下级行政机关之间的服从关系而论,如果不是确有需要,在上级已经制定明确的裁量基准的情况下,下级一般是不会再另起炉灶重新制定完全不同的裁量基准的,充其量只是贯彻执行或者模仿秀而已。然而,针对上述裁量基准制定主体混杂的现状,目前实践中恰恰出现了由高级别行政机关制定裁量基准的呼声。[4] (P597)不过,理论上的推演还难以完全涵盖复杂的制度实践。

三、直面行政裁量基准引发的现实课题在澄清可能的认识误区、宽容对待行政系统自发进行的裁量基准改革的同时,还必须认真对待裁量基准运作实践所引发的诸多现实课题,进而克服制度的负面效应,防止裁量基准的异化。正是在这种主动回应与被动适应的双重裹胁之下,裁量基准这一行政执法领域的微观制度变革,瞬间即以不可思议的魔力吸引了各类行政机关,并有望向行政许可等其他执法领域推广。

在德国,当裁量基准与个别裁量发生冲突时,应当审查裁量基准是否以及在何种程度上具有适法性。又如,郑州市人民政府办公厅以郑政办〔2006〕9号文件的形式公布了《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》,要求本市所有的行政执法机关三年内实现建立所有罚款自由裁量阶次制度的目标;例外的是,海南省人民政府办公厅于2009年1月4日发布的《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》规定:省本级各行政执法机关负责涉及本部门、本系统执行的法律、法规、规章规定的行政处罚自由裁量条款的基准细化工作,细化后的行政处罚自由裁量标准在全省行政区域内统一适用。

参见杨海坤:《论行政机关的自由裁量行为及行政法上对它的控制》,《社会科学战线》1988年第2期;杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期。但为有效克服裁量基准制度可能的负面效应,应当妥善划分不同层级行政机关裁量基准的制定权限,赋予裁量基准更为灵活的拘束力,并倡导行政系统上下互动与行政相对人适度参与的模式,从而提升行政自我拘束模式在裁量控制中的地位与作用。而引入各类细化、量化的裁量基准,则能够以明细的规则之网抵制外力的侵蚀,进而实现行政机关的自我保护。不过,无论是从理论铺陈还是制度试验来看,裁量基准的目的都不是为了消灭裁量,充其量只是通过相对统一标准的确立实现对裁量的限制或者压缩。特别是自2008年以来,学者们围绕行政裁量基准的兴起及行政裁量的控制展开了热烈讨论,使之迅速成为国内行政法学研究热门的课题。[7] (P244)台湾地区《行政程序法》第159条第2款规定:行政规则包括为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权,而订颁之解释性规定及裁量基准。

《四川省卫生行政处罚自由裁量权规范(试行)》第3条规定:全省行政区域内卫生行政处罚实施机关的行政处罚自由裁量行为适用本规范。因此,通过何种机制生成科学、合理的行政裁量基准就成为十分重要的问题。

这里试举三例:其一,根据《江阴市农林局行政处罚自由裁量基准制度》第6条的规定,未按裁量基准实施行政处罚的,要集体讨论决定,并将行政处罚决定书副本或复印件向市政府法制办公室报送备案,并应在调查终结报告和行政处罚决定书中表述从轻、从重或者减轻行政处罚的事实和理由;其二,根据《青岛市市南区审计局行政处罚裁量基准制度(试行)》第11条的规定,审计处罚实行先例制度,但参照先例并不妨碍审计机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量;其三,根据《大连市国土资源和房屋局行使行政处罚自由裁量权基准制度》第15条的规定,行政处罚没有体现基准制度、未遵循自由裁量权指导标准的构成执法过错。前者如《哈尔滨市司法局行政处罚自由裁量基准制度》第2条规定:局机关执法机构(含法律、法规授权组织)实施行政处罚自由裁量权应遵守本制度,并未规定对下级司法局的拘束力;后者如《南通市环境保护局行政处罚自由裁量权适用规定》第9条规定:以南通市环保局为主体实施的环境行政处罚案件的建议、审查、决定严格按本规定执行。

只要不能做出充分的说明,就产生违法的问题。因此,裁量基准的兴起至少在表面上并不违反行政法治主义的内在要求。

[11] (P55)事实上,当前部分学者也正表现出对裁量基准可能导致裁量僵化甚至消灭裁量的深切担忧。可见,集体决策、理由说明、过错追究等手段业已成为实践中合法脱离裁量基准的保障措施。为此,应当着力处理好以下三个方面的突出问题。因此,行政规则效力的外部化逐渐得到了普遍承认。

例如,杭州市国土资源局在《关于印发杭州市国土资源行政处罚裁量基准的通知》中,一方面要求本基准在全市范围内执行,另一方面又规定萧山分局、余杭分局及各县(市)国土资源局可以根据本地实际对处罚基准进行适当调整。仔细梳理目前的裁量基准文本,可以看出其中的微妙差别。

(2).参见《江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话》, http: //www. whfzb.gov. cn/article, 2822. html。于是,在执法为民、人性化执法的旗帜下,以限缩裁量空间、规范裁量运用为宗旨的基准设定制度便赢得了行政系统的普遍青睐。

比较法的观察显示,尽管名称不一,但类似中国目前大量涌现的裁量基准制度在各国(地区)同样存在。其实,从比较法角度观察,大陆法系国家行政法学理及判例都对此做出过肯定回答。

质疑者认为,裁量基准的适用可能引发裁量的僵化等诸多弊端,将会出现裁量控制的简单化和技术的误用,甚至其本身也面临合法性、有效性危机,行政裁量权的良好行使只能寄望于多元控制手段的综合运用。(二)行政裁量基准的法律效力裁量基准制定出来之后是否必然能够拘束行政机关的具体裁量活动?裁量基准的设定对行政相对人的权利义务及法院的行政审判活动具有什么样的影响?这些都涉及裁量基准的法律效力问题。[9] (P189)而在当前中国特定的社会背景下,很难通过立法或者司法来实现对行政裁量的有效驯服。摘要: 行政裁量基准通过对基层行政执法经验的提炼、细化与量化等控制技术的运用,能够为行政机关具体的裁量活动提供相对统一的行动标准,对行政裁量权的膨胀与滥用具有积极的遏制功效。

(一)行政裁量基准的制定主体从理论上来说,裁量基准依附于裁量权,只要享有裁量权就能够制定裁量基准。事实上,这一模式已为一些地区裁量基准改革的成功经验所印证。

在我国台湾地区,除了针对个别案件的裁量之外,上级行政机关也可能经由制定裁量准则规定下级行政机关统一处理行政裁量,以便行政机关公平处理相类似的事务,并减轻行政机关进行裁量的负担与困扰,提高行政效率。例如,行政服务中心、行政诉讼异地管辖及行政诉讼协调机制在个别地区的成功实践,都被高层作为典型经验向其他地区进行推广,待时机成熟则通过立法对这种地方经验予以明确认可,进而使之上升为国家治理的正式制度。

[5] (P76)在法国,行政机关对属于指示范围以内事项所作的决定,如果不适用指示所规定的标准,也必须说明理由,否则就是越权行为。淮北市人民政府办公室在2009年5月18日下发的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中,也要求各行政执法部门在细化行政处罚自由裁量权过程中,要充分听取有关专家、一线执法人员和管理相对人的意见,不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。